Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) как особый способ осуществления государственных закупок

В соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом.

Законом № 94-ФЗ предусмотрены случаи проведения закупок (размещения государственного заказа) у единственного поставщика.

В соответствии п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ предусматривается размещение заказа у единственного подрядчика в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие обстоятельств непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Проблемой при размещении такого заказа является отсутствие в Законе 94-ФЗ четкого перечня обстоятельств непреодолимой силы. В следствии чего зачастую возникают у Заказчика споры с органами, уполномоченными контролировать размещения государственного заказа в субъекте федерации. В городе Москве – это Главконтроль.

Однако, обстоятельства непреодолимой силы описаны в Гражданском кодексе РФ и ряде других документов, в частности:

• чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (ст. 401 ГК РФ);
• чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера (Правила использования резерва средств на финансирование работ, проводимых на федеральных автомобильных дорогах и необходимых для их содержания имущественных комплексах, подвергшихся разрушению в результате обстоятельств непреодолимой силы, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 20.08.2001 № 590);
• чрезвычайные события, такие как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб (Письмо Минэкономразвития России от 08.09.2009 № Д05-4387).

Помимо изложенного при заключении контракта с единственным поставщиком необходимо учитывать положения, указанные в ч. 1 ст. 15, ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Рассмотрим некоторые основания и обстоятельства из практики заключения контракта с единственным подрядчиком на выполнение проектных, строительных, ремонтных в связи с возникшими обстоятельствами непреодолимой силы.

Ситуация 1. Аварийная ситуация возникла задолго до того, как заказчик направил в орган, уполномоченный по контролю за размещением государственного заказа уведомление о заключении такого контракта.

В данной ситуации, учитывая максимальный срок от даты публикации до даты заключения контракта (40 дней), заключение аварийного контракта не может считаться правомерным, поскольку срок возникновения аварийной ситуации превышает срок размещения государственного заказа.

Возможными последствиями таких действий заказчика – признание действий заказчика органом уполномоченным осуществлять контроль в сфере размещения заказа неправомерными.

Ситуация 2. Заказчик (ГБУ) при заключении аварийного контракта на выполнение указанных работ указал в основаниях позднее утверждение бюджета, а так же поступление средств на лицевой счет в конце года.

Данная ситуация не может рассматриваться как правомерные действия заказчика. Учитывая, что финансирование бюджетных учреждений осуществляется на основании государственного задания, которое в соответствии с Бюджетным Кодексом Российской Федерации и нормативными документами в области финансирования бюджетных учреждений подлежит утверждению до начала финансового года такие аргументы не как не поступление средств на лицевой счет и отсутствие утвержденного бюджета не могут считаться основаниями для размещения заказа у единственного поставщика.

Кроме того, в соответствии с письмом Минэкономразвития России от 08.09.2009 № Д05-4387 принятие федерального бюджета позднее установленных сроков не может быть отнесено к обстоятельствам непреодолимой силы. Заключение государственных контрактов на основании п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ в связи с тем, что федеральный бюджет или бюджет субъектов федерации был утвержден позднее установленных сроков, истек срок действия контракта, имелась необходимость в непрерывности услуг и отсутствовало время для проведения конкурсных процедур, не может осуществляться.

Возможными последствиями заключения государственного контракта (договора) по указанным обстоятельствам приведет к признанию действий заказчика неправомерными.

Ситуация 3. Заключение аварийного контракта в целях подготовки к отопительному сезону. В соответствии с нормативами по эксплуатации зданий и сооружений, подключенных к коммуникациям (система ресурсоснабжения) подготовка к отопительному сезону является плановым мероприятием, ежегодным и сюрпризом для заказчика не является.

Учитывая плановый, сезонных характер контракт по таким основаниям не является аварийным. Кроме того, такие действия заказчика могут признаны ненадлежащей эксплуатацией.

Возможными последствиями заключения аварийного контракта по таким обстоятельствам – признание действий заказчика неправомерными.

В случае признания действий заказчика неправомерными, такие действия квалифицируются как нарушение одной или нескольких из следующих норм:

• ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ;
• ч. 2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ;
• п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ;
• ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ;
• ст. 16 Закона N 135-ФЗ.

Возможными последствиями для заказчика при установлении таких нарушений ФАС России являются:

1. Выдача предписаний о недопущении согласованных действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, о прекращении нарушений антимонопольного законодательства. Обязанность: исполнение предписания.
2. Привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ должностного лица заказчика, уполномоченного органа, принявшего решения о способе размещения заказа с нарушением требований, которые установлены законодательством о размещении заказов. Наказание: штраф в размере 30 000 руб.
3. Привлечение к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ должностного лица заказчика, уполномоченного органа, принявшего решения о размещении заказа иным способом, в случае если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов должно осуществляться путем проведения аукциона. Наказание: штраф в размере 50 000 руб.

Помимо установления указанных нарушений ФАС России, для заказчика при ведении арбитражного процесса могут наступить не менее печальные последствия. Так следствием признания арбитражным судом действий заказчика неправомерными наступают последствия:

1. Признание процедуры размещения заказа недействительной.
2. Признание решения о заключении контракта недействительным.
3. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки.

Таким образом, при заключении контракта по обстоятельствам непреодолимой силы в первую очередь необходимо:

• квалифицировать обстоятельства как обстоятельства непреодолимой силы, руководствуясь приведенными выше нормативными документами;
• собрать доказательства наступления таких обстоятельств;
• определить минимальный период времени для размещения государственного заказа в установленном законом №94-ФЗ порядке и сравнить со временем необходимым для устранения аварийной ситуации;
• подкрепить позицию заказчика актами о наступлении аварийной ситуации, подписанными организациями, уполномоченными фиксировать такие ситуации, а так же предписаниями об устранении сложившейся аварийной ситуации.

Только учитывая наличие всех указанных оснований заказчик может заключать аварийный контракт (договор) в соответствии п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

Источник: Жалнина Н.О. «Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполниетеля) как особый способ осуществления государственных закупок».